Diferencia entre guarda y custodia y patria potestad

Cuando nos planteamos un divorcio de mutuo acuerdo con hijos es importante conocer la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad. Ello es así porque al redactar el Convenio Regulador, los progenitores deben establecer la forma en que va a ejercerse la custodia legal de los hijos menores no emancipados, que muchas veces se confunde con la patria potestad.

¿Qué es la guarda y custodia?

Tal como indica su nombre, la guarda y custodia consiste en los deberes de cuidado y convivencia que los progenitores tienen con sus hijos menores de edad no emancipados.

¿Cómo se puede ejercer la guarda y custodia en el divorcio?

La guarda y custodia puede ejercerse en distintas formas, las principales son:

• Por ambos cónyuges conjuntamente. Es la llamada custodia compartida.
• Por uno solo de los cónyuges exclusivamente. Es la llamada custodia monoparental.
• También existen otros tipos de custodia menos frecuentes como son la custodia partida o distributiva, y la custodia ejercida por un tercero.

Diferencia entre la guarda y custodia y la patria potestad

La guarda y custodia y la patria potestad son figuras jurídicas distintas.

La guarda y custodia, tal como hemos dicho, hace referencia esencialmente al cuidado y atención de los hijos en el día a día, y comprende todo lo relacionado con su alimentación, vestido, habitación, etc.

La patria potestad, tal como indicábamos en nuestra entrada sobre qué es la patria potestad, es el conjunto de obligaciones y responsabilidades de los progenitores para con sus hijos menores no emancipados, su representación general y la administración de los bienes de éstos. Se trata, pues, de un concepto mucho más amplio que el de guarda y custodia, o custodia legal, que es una facultad inherente a la patria potestad.

Por el sólo hecho de ser padre o madre, el progenitor siempre tendrá la patria potestad sobre sus hijos menores no emancipados, salvo que por motivos concretos le sea privada judicialmente.

La patria potestad, ¿qué obligaciones comprende?

Las obligaciones, y correspondientes facultades para ejercerlas de los progenitores para con sus hijos menores no emancipados, están reguladas por el derecho civil común, y en Catalunya en el derecho civil foral.

Las obligaciones y facultades tienen, en todo caso, como base fundamental el bienestar de los hijos. Así el código civil común establece en su art 154 como deberes y facultades de los progenitores:

• Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
• Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Asimismo, el Código Civil catalán, aplicable a los divorcios en Catalunya, establece que, en virtud de sus responsabilidades parentales, los progenitores deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos (art. 236-17)

¿Se puede privar a un progenitor de la patria potestad de sus hijos menores?

No, la patria potestad es inherente al hecho de ser progenitor, tanto es así que no se puede renunciar a ella. Sólo puede privarse de la patria potestad a un progenitor, en los casos determinados por la ley.

Cuando se produce el divorcio amistoso de los progenitores, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos, a no ser que pacten que se ejerza por uno solo de ellos.

Sólo se puede pactar en el Convenio Regulador la renuncia al ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores, pero nunca la renuncia a su titularidad.

¿Quién decide a quién se atribuye la guarda y custodia?

En el divorcio de mutuo acuerdo con hijos, la decisión se adopta entre ambos progenitores de mutuo acuerdo, en base a la que consideren que es la mejor forma de preservar el interés y cuidado de sus hijos.

Si no se llega a un acuerdo sobre la forma de atribuir la guarda y custodio, se deberá ir a un procedimiento de divorcio contencioso, y será el juez quien, en base a la prueba que se practique valorará la forma en que debe ejercerse la guarda y custodia.

Si se trata de una pareja de hecho, al no haber vínculo matrimonial, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guarda y custodia que también se puede tramitar de mutuo acuerdo.

En definitiva, la guarda y custodia es una de las obligaciones incluidas dentro de las responsabilidades de la patria potestad, que puede ser ejercida por uno sólo de los progenitores o por ambos, según acuerden en el Convenio Regulador del divorcio de mutuo acuerdo. Por su parte, la patria potestad es inherente a la condición de progenitor y en el Convenio Regulador sólo podrá acordarse la forma en que se va a ejercer la misma, no siendo posible su renuncia.